Escrito por: Dr. Juan Fernando Arias Herrera/abogado Asociado Área de Derecho Comercial Corporativo
El día 24 de marzo del año 2020 inició la vigencia del Decreto Presidencial No. 457 del año 2020 por medio del cual se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los colombianos hasta el 13 de abril del presente año, medida de prevención que pretende evitar el contagio masivo del virus denominado como COVID-19 en Colombia. En concordancia con lo anterior, dado que se encuentra prohibida totalmente la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional durante la vigencia de la medida presidencial, la cual probablemente será extendida, con excepción de las actividades económicas que se encuentran contempladas en causales del artículo tercero del Decreto referenciado, la lucha contra la transmisión del COVID-19 tiene como consecuencia una parálisis de carácter económico para las empresas que no están contempladas en las excepciones del Decreto Presidencial No. 457 del año 2020, así como para aquellas que dependen directa o indirectamente de los ingresos de los negocios cuyo normal desenvolvimiento se ve afectado por las circunstancias anteriormente descritas.
Piénselo por un momento, ¿Qué pasa si su arrendatario, su cliente como proveedor, su comodatario, su comprador o su contratante no tiene la posibilidad de generar nuevos ingresos?, ¿Podrá este continuar contratando con usted?, ¿Qué pasará con los negocios que se están desarrollando, con las cuentas por pagar o las obligaciones pendientes a cargo del mismo?, ¿pueden cobrarse teniendo en cuenta las circunstancias actuales?
El presente escrito pretende abordar jurídicamente, desde la perspectiva del empresario el efecto que tiene la aparición del COVID-19 y las medidas gubernamentales para contrarrestarlo en relación con las responsabilidades derivadas de suscribir un contrato, esto es, el deber de cumplimiento de las obligaciones generadas por dicho instrumento legal.
Seguramente al tratar de dar respuesta a las incógnitas planteadas anteriormente es común que podamos pensar que las partes, en un negocio que se formalizó por medio de la firma de un contrato, están obligadas a cumplir los términos de ese documento por el hecho de haberlo suscrito y que, en caso de que una de las partes no cumpla lo escrito se podrá solicitar el cobro los perjuicios derivados de su incumplimiento, obligarla a cumplir sus obligaciones y/o reclamar el pago de la cláusula penal contemplada en el acuerdo en cuestión (si es que se incluyó una en el contrato). Esta situación representada, es básicamente la máxima expresión de uno de los principios generales de derecho que gobiernan la regulación de negocios en Colombia, aquel que predica que “el contrato es ley para las partes”, por lo que estos acuerdos como ley deberán cumplirse y su incumplimiento acarreará consecuencias.
La responsabilidad contractual de cumplimiento que surge de la suscripción de un contrato no es absoluta, su excepción se encuentra determinada por otro principio general de derecho según el cual “nadie está obligado a lo imposible”, principio que se ve representado por los fenómenos legales conocidos como caso fortuito y fuerza mayor los cuales, de presentarse, podrían eximir de la responsabilidad de cumplimiento a la parte que se vea afectada por los mismos.
El principio anteriormente mencionado, literalmente predica que el que está obligado a cumplir una obligación, no responderá por los daños y/o perjuicios derivados del incumplimiento total o parcial de la misma, en caso de que su falta de ejecución resultare imposible por la ocurrencia de un hecho que sea imprevisible y/o irresistible, dependiendo de si la imposibilidad de cumplimiento de la obligación a cargo de uno de los contratantes proviene de lo imprevisible o lo irresistible, nos encontraremos ante un caso fortuito o una fuerza mayor. A pesar de que el Código Civil en su artículo 64 no diferencia entre fuerza mayor o caso fortuito, debemos entender, en términos sencillos y de fácil comprensión, que mientras que el caso fortuito hace referencia a un hecho normalmente imprevisible bajo ciertos parámetros de prudencia, la fuerza mayor hace referencia a un hecho que, independientemente de su imprevisibilidad o previsibilidad, es de carácter irresistible para la parte que incumplió.
Teniendo en cuenta lo anterior, observado desde la óptica de la fuerza mayor, las medidas impuestas por el Decreto Presidencial No. 457 del año 2020, las cuales pretenden disminuir el riesgo de transmisión inminente del COVID-19, claramente se conciben como un indicio de la presencia de un posible eximente de responsabilidad para la parte que incumpla sus obligaciones contractuales por la austeridad económica que podría generarle la cesación de sus negocios derivada del aislamiento preventivo obligatorio. Sin embargo, esto es solo un indicio, cada caso tiene circunstancias diferentes y debe ser analizado diligentemente desde una perspectiva jurídica bajo parámetros complejos de comportamiento como lo es el buen padre de familia para relaciones civiles y el buen hombre de negocios para las relaciones comerciales.
Lo cierto es que los empresarios no pueden depender únicamente de indicios para enfrentar la pandemia que azota la economía colombiana, las empresas son el núcleo funcional de la sociedad y su persistencia en el mercado, su existencia en el tiempo es necesaria. El empresario, dependiendo de su posición contractual y la forma en que se relaciona su negocio con las circunstancias actuales, no puede esperar a que termine esta crisis para demandar ante la justicia ordinaria u otros mecanismos alternativos de solución de conflictos el cumplimiento de las obligaciones de su co-contratante o, de ser el caso, esperar a que termine esta crisis para tratar de probar que su incumplimiento derivó de una fuerza mayor, conflicto legal que independientemente de su resultado podrá generar como consecuencia el rompimiento de cualquier relación de negocios que usted tuvo y debió haber tenido con su co-contratante de no haberse presentado el COVID-19.
En este sentido, el reto para el empresario por el acaecimiento del COVID-19 y las medidas gubernamentales implementadas para evitar su transmisión, es el de cambiar el paradigma en el que aparentemente en una relación de negocios las partes están enfrentadas, buscan un provecho individual y que si en la terminación contractual derivada del incumplimiento de alguna de las partes, por más mínimo que sea el incumplimiento, se pudieron cobrar los perjuicios o la cláusula penal, entonces se ganó. Por el contrario, debe reemplazarse por una relación de negocios que se conciba como una cooperación colectiva, un esfuerzo mutuo entre los co-contratantes para un mismo provecho económico y donde la presencia de una terminación contractual derivada del incumplimiento de alguna de las partes, si se dio por un hecho irresistible siempre es algo negativo, toda vez que se traduce en la perdida de oportunidad de todos los negocios que pudo haber existido entre los co-contratantes en circunstancias normales, motivo por el cual el mecanismo que tiene que predominar en estos tiempos de coronavirus es por excelencia la negociación directa, negociación cuya viabilidad deberá ser analizada desde una perspectiva legal diligente, teniendo en cuenta todos los presupuestos jurídicos que se han nombrado brevemente en este escrito y teniendo siempre en la mente que el fin último es la continuidad del negocios de ambos co-contratantes.
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